형사 사건에 연루된 상황에서 인터넷이나 유튜브를 통해 정보를 찾다 보면, ‘구성요건 해당성’, ‘위법성’, ‘책임’, ‘인과관계’, ‘죄수’ 등 낯선 법률 용어로 인해 오히려 혼란이 커지는 경우가 많습니다. 그러나 형사법은 명확한 구조와 판단 기준이 존재하며, 이를 이해하는 것만으로도 현재 위기 상황을 보다 객관적으로 진단할 수 있습니다. 특히 초기 대응이 중요한 형사 사건에서는 이러한 기본 구조를 스스로 이해하는 것이 현재 상황에서 어떤 선택을 해야 하는지 도움을 줄 수 있습니다.
본 글은 형사 전문 변호사의 실무 관점에서, 복잡한 형사법 체계를 누구나 이해할 수 있도록 정리한 가이드라인입니다. 이후 이어지는 개별 범죄 해설을 보다 정확하게 이해하고, 실질적인 대응 방향을 잡는 데 도움이 되길 희망합니다.
*본 글은 성폭행, 강제추행, 아청범, 성매매, 디지털성범죄, 불법촬영 등 개별 형사 범죄 해설의 가이드라인입니다. 개별 범죄 설명을 읽기 전 혹은 읽으시면서 본 글을 참고하시면 쉽게 이해하실 수 있습니다.
범죄가 성립하는 3단계 구조
어떤 '행위'가 처벌, 즉 법원에서 유죄를 선고하기 위해서는 아래 3단계를 모두 통과해야 합니다.
구성요건 해당성
법이 정해놓은 '범죄의 틀'에 맞는가?
위법성 (조각 여부)
예외적으로 해당 행위가 허용될 사정이 있는가?
책임 (고의·과실)
그 사람(행위자)을(를) 개인적으로 비난할 수 있는가?
구성요건(법률)에 해당 → 위법성 → 책임
오늘의 예시 - 강제추행 사건
한 개의 예시 사례를 가지고 위 3단계를 차례로 따라가 보겠습니다.
- 예시 사례
직장인 A(남, 35세)는 회식 후 귀가하던 중 같은 회사 동료 B(여, 29세)와 엘리베이터에 단둘이 탑승했습니다. A는 갑자기 올라온 취기에 B의 어깨를 두 손으로 잡아 벽에 밀어붙인 뒤 강제로 키스를 시도했고, B는 강하게 저항하며 A를 밀쳐냈습니다.
B는 이튿날 A를 경찰에 신고했습니다. A에게 강제추행죄(형법 제298조)가 성립할까요?
구성요건 해당성 - 1단계
"법이 미리 정해 놓은 범죄의 틀에 맞는가?"
형법은 처벌할 수 있는 행위를 미리 '리스트'로 정해두고 있습니다.
그 '리스트'는 형법의 각 법률 조항이고, 형법이 정해 놓은 처벌 리스트를 다른 말로 '구성요건'이라고 합니다.
쉽게 말하면, "이런 행위를 하면 범죄다"라고 법이 미리 써둔 설명서의 개념입니다.
왜 미리 정해둘까요?
바로 "죄형법정주의" 때문입니다.
형사법의 가장 중요한 원칙은 "법률 없으면 범죄 없고, 법률 없으면 형벌 없다(Nullum crimen, nulla poena sine lege)" 입니다. 아무리 도덕적으로 나쁜 행위라도, 법에 명시되지 않으면 처벌할 수 없습니다. 이 원칙이 없으면 권력자가 마음에 들지 않는 사람을 아무 이유로나 처벌할 수 있게 됩니다. 즉, 죄형법정주의는 처벌을 위한 원칙이 아니라 국민을 국가 권력으로부터 보호하는 원칙입니다.
- 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결
"죄형법정주의"는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다.
구성요건의 4가지 요소
구성요건은 다시 4가지 요소로 이루어 져있습니다.
① 주체 ② 객체 ③ 행위 ④ 결과(인과관계)
① 주체
누가 행위를 했는가?
강제추행죄의 경우 : 제한 없음 (누구나 범죄 행위가 가능합니다.)
② 객체
누구를 대상으로 했는가?
강제추행죄의 경우 : '사람' (성별은 무관 합니다. 즉 남자가 남자를 추행할 수도 있습니다.)
③ 행위
어떤 방식으로 했는가?
강제추행죄의 경우 : '폭행 또는 협박'으로 추행을 해야 합니다. (만약 다른 방법으로 추행을 했다면, 다른 범죄가 되거나 혹은 범죄가 성립하지 않을 수도 있습니다)
④ 결과 발생(인과관계)
그 행위로 결과가 발생했는가?
강제추행죄의 경우 : 추행이 실제로 이루어졌는가? (결과가 발생하지 않았으나 법익 침해의 위험이 있는 경우, 이를 처벌하는 규정 즉, 미수범 처벌 규정이 있는 경우 미수범으로 처벌합니다. 미수범 처벌 규정이 없다면 처벌 할 수 없습니다.)
강제추행죄의 구성요건 (형법 제298조)
강제추행죄의 구성요건을 살펴볼까요?
- 형법 제298조
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제298조 조문을 보면 두 가지 의문이 생기게 됩니다.
첫째는, 조문만으로는 4가지 요소 ① 주체 ② 객체 ③ 행위 ④ 결과(인과관계)가 분명하게 보이지 않는다는 점 입니다.
이것은 강제추행죄만의 문제가 아닙니다. 형법 조문은 대부분 이렇습니다. 조문은 압축된 언어로 쓰여 있고, 4가지 요소 전부를 명시적으로 나열하지 않는 경우가 많습니다.
분명하지 않거나 생략되어 있는 요소는 법원의 판례와 학자들의 해설에 의해 채워지게 됩니다. 그래서 '판례'가 중요한 이유입니다. 법 조문에 분명하게 표시 되어 있지 않은 구성요건(죄의 판단 기준)을 특정하고, 정의하기 때문에 과거에는 범죄가 아니었던 행위가 새롭게 처벌 대상이 되기도 하고, 반대로 이전에는 처벌되던 행위가 더 이상 범죄로 보지 않게 되는 경우도 발생하게 됩니다.
강제추행죄 법 조문을 살펴보면, "추행을 한 자"라는 표현 속에는 이미 추행이라는 결과가 발생했고, 폭행·협박이 그 원인이 되었다는 인과관계가 내포되어 있다고 해석합니다. 또한 "사람"이라는 객체 요건이 실제로 어디까지를 포함하는지(미성년자, 배우자, 성전환자 포함 여부 등)는 판례가 구체적으로 확정해 나갑니다.
즉, 형법 조문은 뼈대이고, 판례와 학설이 그 위에 살을 붙이는 구조입니다. 조문만 읽어서는 그 범죄의 전체 윤곽을 알 수 없는 이유가 여기 있습니다.
둘째는, "폭행 또는 협박"이 구체적으로 무엇인지, 어느 정도로 이루어져야 하는지 나타나 있지 않다는 점 입니다.
조문은 추행의 방법을 "폭행 또는 협박으로"라고만 규정하고 있습니다. 자연스레 아래와 같은 실제 문제가 발생하게 됩니다.
- 어깨를 살짝 건드린 것도 폭행인가?
- 손목을 강하게 잡은 것은?
- 말로 협박한 것은 어느 정도여야 하는가?
폭행과 협박의 강도(정도)에 대해 조문은 아무런 기준을 제시하지 않습니다. 따라서 문제가 되는 상황마다 판례가 기준을 만들어 왔습니다.
- 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결
강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다.
즉, 판례는 상대방(피해자)을 "꼼짝 못 하게 제압"할 정도의 폭력이 없어도 강제추행죄가 성립할 수 있다고 판단하고 있습니다. 그런데 2023년 전까지는 상대방을 꼼짝 못하게 할 정도의 폭행, 협박이 있어야만 강제추행죄로 인정했습니다. 시대와 사회의 변화에 따라 판례의 판단 기준도 달라지게 되는 것입니다.
한편 이 같은 구성요건에 대한 법원의 해석은 강제추행죄의 폭행·협박의 정도를 다투어 무죄를 주장하는 경우 매우 중요한 개념이자 기준으로 작동하게 됩니다.
1단계 결론 - 예시 사례 적용
구성요건 요소 4가지를 예시 사례에 적용해 보겠습니다.
① 주체 : A (성인 남성) → 통과
② 객체 : B (성인 여성) → 통과
③ 행위 : B를 벽에 밀어붙인 행위 → 통과, 피해자의 의사에 반하는 유형력 행사
④ -1 결과 : 강제 키스 시도 → 통과, 추행 행위에 해당
④ -2 인과관계 : 폭행(밀어붙임)이 추행의 수단으로 사용됨 → 통과
따라서 A의 행위는 강제추행죄의 구성요건에 해당합니다.
위법성 - 2단계
"정당한 이유가 있어서 예외적으로 허용되는가?"
위법성이란?
구성요건에 해당한다고 해서 무조건 처벌받는 것은 아닙니다. 의사가 수술 중 환자의 몸을 절개합니다. 의사의 행위는 구성요건상 '상해죄'에 해당합니다. 하지만 법원은 의사를 처벌하지 않습니다. 왜냐하면 정당한 이유(직업적 의료 행위)가 있기 때문입니다.
이처럼 구성요건에는 해당하지만, 특정한 사정으로 인해 위법성이 없어지는 것을 위법성 조각(阻却) 이라고 합니다.
'조각(阻却)'은 법률 용어로 '없애버린다'는 뜻입니다.
형법은 어떤 행위가 '위법하다, 위법하지 않다'라는 개별적인 평가를 하지 않습니다. 어떤 행위가 일단 구성요건에 해당하면 위법하다고 판단합니다. 다만 해당 위법성을 없앨 수 있는 요소가 있다면 범죄가 아닌 것으로 평가하는 구조를 취하고 있습니다.
쉽게 말해 위법성 평가 단계의 핵심은, 위법성을 없앨 수 있는 '재료'가 있는지 판단하기만 하면 됩니다.
즉 위법성이 없다고 평가 되는 대표적인 4가지 행위를 기억하시면, 보다 쉽게 위법성에 대한 평가 절차를 거칠 수 있습니다.
대표적인 위법성 조각 사유
정당행위 (형법 제20조)
법령에 의한 행위 또는 사회적으로 용인된 행위를 의미합니다. 예시로 경찰관의 현행범 체포, 의사의 수술이 대표적인 '정당행위'입니다.
정당방위 (형법 제21조)
나 또는 타인을 지키기 위한 즉각적 방어 행위를 의미합니다. 예를 들어 칼 든 강도를 밀쳐 넘어뜨린 경우 정당방위로 위법성이 조각됩니다.
긴급피난 (형법 제22조)
더 큰 위험을 피하기 위한 부득이한 행위를 의미합니다. 불을 피하다 타인의 재산을 손상한 경우를 예로 들 수 있습니다.
피해자 승낙 (형법 제24조)
피해자가 자유로운 의사로 동의한 경우입니다. 전형적인 예로 격투기 경기는 상호 합의로 부상을 승낙한 것입니다.
2단계 결론 - 예시 사례 적용
A의 행위(구성요건)의 위법성을 없앨 수(조각) 있는 사유가 있는지 검토합니다.
① 정당행위 : A가 강제로 키스를 시도한 행위는 법령이나, 사회상규에 부합하는 행위가 아닙니다.
② 피해자 승낙 : B는 강하게 저항했습니다. 승낙이 없었음은 명백합니다.
2단계 결론 : 위법성 조각 사유 없음 → 위법성 인정
따라서 A의 행위는 위법한 행위로 확정됩니다.
책임 - 3단계
"행위자를 개인적으로 비난할 수 있는가?"
책임이란?
위법성까지 인정되었다고 해서 반드시 처벌받는 것은 아닙니다. 마지막으로, "그 사람에게 책임을 물을 수 있는가" 를 따집니다.
'10살짜리 아이가 친구를 때려서 다치게 한 경우', '심각한 정신병으로 심신상실 상태에 있는 사람이 타인을 폭행한 경우' 두 경우 모두 구성요건에 해당하고, 위법성 조각 사유도 없습니다.
그럼에도 법원은 이들을 처벌하지 않습니다. 왜냐하면 이들에게는 행위의 의미를 이해하고 스스로 조절할 능력(책임능력)이 없기 때문입니다.
책임 단계에서 핵심적으로 살펴보는 것은 세 가지입니다.
① 고의(故意) ② 착오 ③ 책임능력
고의(故意)
"자신이 하는 행위가 범죄라는 것을 알면서도 의도적으로 했는가?"
- 형법 제13조(고의)
죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.
형법은 원칙적으로 고의가 있는 경우에만 처벌합니다. 과실(부주의)로 인한 범죄는 법에 특별히 규정이 있는 경우에만 예외적으로 처벌됩니다.
다만 주의하실 것은 '미필적 고의'라는 개념입니다.
'반드시 발생해야 한다'는 강한 의도는 없지만, '그래도 상관없다(어쩔 수 없다)'라고 생각하면서도 어떤 행위를 한 경우, 즉 결과를 용인하며 행위 한 경우입니다. 미필적 고의가 인정되면 "설마 그렇게 될 줄 몰랐다"는 항변이 통하지 않을 수 있습니다.
- 대법원 1987. 2. 10. 선고 86도2338 판결
"미필적 고의"라 함은 결과의 발생이 불확실한 경우 즉 행위자에 있어서 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로, 이러한 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다.
착오 - 고의가 없어지는 경우
행위자가 사건 발생 당시 중요한 사실을 착각했다면 고의가 조각 될 수 있습니다.
사실의 착오 : "상대방이 동의했다고 착각했다."
법류의 착오 : "내 행위가 불법인 줄 몰랐다."
- 형법 제15조(사실의 착오)
① 특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.
② 결과 때문에 형이 무거워지는 죄의 경우에 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.
- 형법 제16조(법률의 착오)
자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
단, "몰랐다"고 주장한다고 해서 법원이 쉽게 받아들이지는 않습니다. 특히 성범죄 사건에서 "상대방이 동의한 줄 알았다"는 주장은 당시 상황 전체를 놓고 매우 엄격하게 검토됩니다.
책임능력
책임능력이란 자신의 행위가 어떤 의미인지 이해하고, 그에 따라 행동을 스스로 통제할 수 있는 능력입니다. 책임능력이 없거나 부족한 사람에게는 타인의 권리를 침해하는 결과가 발생했더라도 형사 책임 전부 또는 일부를 묻지 않습니다.
책임능역은 크게 3가지 유형으로 구분됩니다.
형사미성년자 - 14세 미만 (형법 제9조)
형법은 14세 미만의 아이에게는 책임능력이 없다고 일률적으로 봅니다. 아이가 실제로 얼마나 영리하거나 철이 들었는지, 범행이 얼마나 중한지는 따지지 않습니다.다만 14세 미만 아이가 범죄를 저질렀다고 해서 아무 조치가 없는 것은 아닙니다. 형사처벌 대신 소년법에 따른 보호처분(감호, 교육명령 등)이 적용될 수 있습니다.
심신상실 - 형사처벌 불가 (형법 제10조 제1항)
심신상실이란 정신적 장애(조현병 등 정신병이 대표적인 사례입니다) 인해 자신이 무엇을 하는지 전혀 판단하지 못하거나, 판단은 해도 행동을 전혀 통제하지 못하는 상태입니다. 심신상실은 단순히 "정신질환이 있다"는 것만으로는 인정되지 않습니다. 법원은 범행 당시의 구체적 정신 상태를 정신건강의학과 전문의의 감정 등을 통해 엄격하게 판단하고, 질환이 있어도 책임능력을 인정하기도 합니다.
심신미약 - 형 감경 가능 (형법 제10조 제2항)
심신미약은 판단·통제 능력이 현저히 저하된 상태입니다. 심신미약은 감경이 의무가 아니라 법관의 재량입니다. 즉, 심신미약이 인정되더라도 법원이 감경하지 않을 수도 있습니다.
원인에서 자유로운 행위 - 스스로 초래한 무능력 상태 (형법 제10조 제3항)
'원인에서 자유로운 행위'는 실무에서 가장 자주 문제되는 부분입니다. 스스로 술을 마시거나 약물을 복용해서 심신상실·심신미약 상태를 만든 뒤 범죄를 저지른 경우, 위의 감경 규정이 적용되지 않아 정상적인 책임을 집니다.
쉽게 말해, "내가 만든 무능력"은 내가 책임을 져야 된다는 원칙입니다.
실무 쟁점 - 심신미약 주장은 왜 자주 나오는가?
형사 사건에서 피고인 측이 심신미약을 주장하는 경우가 많습니다. 심신미약이 인정되면 법정형 자체가 낮아지기 때문입니다. 예를 들어 강제추행죄의 법정형은 10년 이하의 징역인데,
심신미약이 인정되면 법원은 그 형의 절반까지 감경할 수 있습니다. 그러나 법원은 이 주장을 쉽게 받아들이지 않습니다. 특히 성범죄 사건에서는 계획성, 범행 전후 행동, 음주량과 실제 행동 능력 등을 종합해 "진짜 심신미약 상태였는가"를 매우 엄격하게 심사합니다.
3단계 결론 - 예시 사례 적용
① 고의 : A는 B를 밀어붙이고 키스를 시도하는 행위가 B의 의사에 반한다는 점을 충분히 인식할 수 있었습니다. → 고의 인정
② 착오 : A가 "B가 동의했다고 착각했다"고 주장할 수 있으나, B가 강하게 저항한 상황에서 이러한 착오 주장은 받아들여지기 어렵습니다. → 고의 인정
③ 책임능력 : A는 35세 성인으로 정상적인 판단 능력을 보유한 것으로 보입니다. 술에 취한 정도나 당시 상황에 비추어 이른바 주취감형도 어려워 보입니다. → 고의 인정
A에게는 고의가 있고, 유효한 착오나 책임능력 결함이 없으므로 책임이 인정됩니다.
한 눈에 정리
예시 사례의 적용
핵심 원칙
① 죄형법정주의(구성요건 해당성)
타인에게 어떤 피해가 발생한 행위여도, 법이 없으면 형사처벌 불가.
② 위법성(조각 사유 검토)
구성요건에 해당해도, 정당한 사유(정당행위, 피해자의 승낙 등)가 있으면 위법하지 않음.
③ 고의 원칙(책임)
형사 책임은 원칙적으로 고의가 있어야 성립. 다만 "몰랐다"는 주장이 통하는 경우는 매우 제한적.
자주 묻는 질문 (FAQ)
도덕적으로 문제가 있는 행위로 보이는데, 법에 없으면 정말 처벌 못 하나요?
답변 : 맞습니다. 형사법의 대원칙인 죄형법정주의 때문입니다. 한편으로는 정의에 반하는 것처럼 느껴질 수 있으나, 이 원칙이 없으면 국가나 권력자 혹은 사회가 "나쁜 것 같다"는 이유만으로 누구든 처벌할 수 있게 됩니다. 오히려 이 원칙은 국민을 보호하는 안전장치입니다.
고의가 없으면 정말 무죄인가요?
답변 : 원칙적으로 그렇습니다. 다만 ① 과실범 처벌 규정이 별도로 존재하거나, ② 법원이 "몰랐다"는 주장(책임 조각)을 믿지 않을 경우 유죄가 될 수 있습니다. 특히 성범죄 사건에서 "동의인 줄 알았다"는 주장은 사건의 모든 상황을 종합해 매우 엄격하게 판단됩니다.
술에 취한 상태에서 한 행동은 처벌받지 않나요?
답변 : 아닙니다. 스스로 음주한 경우에는 원칙적으로 심신미약 감경이 적용되지 않습니다. 특히 성범죄에서 음주를 이유로 한 감형은 사회적으로도, 법적으로도 매우 제한적으로만 인정됩니다. 음주 상황의 유불리는 반드시 성범죄 전문 변호사와 상담하여 확인하세요.
피해자가 고소하지 않으면 처벌 받지 않나요?
답변 : 범죄에 따라 다릅니다. 강제추행죄와 강간죄는 2013년 이후 친고죄 조항이 삭제되어, 피해자가 고소하지 않아도 수사 기관이 인지하면 처벌할 수 있습니다. 다만 피해자의 처벌 의사(처벌불원)는 양형에 중요한 영향을 미칩니다.
형사와 민사는 어떻게 다른가요?
답변 : 형사는 국가가 범죄자를 처벌하는 절차(징역·벌금)입니다. 민사는 피해자가 가해자에게 손해배상을 청구하는 절차입니다. 형사에서 무죄가 나와도 민사 손해배상 책임이 인정될 수 있습니다. 반대로 형사 유죄 판결이 나와도, 손해배상은 별도로 민사소송을 제기해야 합니다.
경찰 조사를 받게 됐는데, 변호인은 언제 선임해야 하나요?
답변 : 즉시, 조사 전에 선임하는 것이 가장 좋습니다. 경찰 조사 단계에서의 진술이 이후 검찰 기소와 법원 재판 전체에 결정적인 영향을 미칩니다. 특히 성범죄 사건은 피의자·피해자 양측 모두 초기 대응이 매우 중요합니다.
